İDARELER İHALE DOKÜMANINDA, “EMEKLİ OLANLAR İŞÇİ OLARAK ÇALIŞTIRILAMAZ" DÜZENLEMESİ YAPABİLİRLER Mİ?

KAMU İHALE KURULUNCA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE BİR DEĞERLENDİRME YAPILMIŞTIR.

 

 

Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte,

 

Çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak bu sınırı gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. 

 

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

 

İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, 

 

Personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de herhangi bir üst yaş sınırı getirilmediği görülmekle birlikte çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin yapılamayacağı anlaşıldığından,  idarece yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde yer alan “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin belirli bir yaşın üstündeki işçilerin çalıştırılmasını engelleyeceği olduğunu, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve bağlı mevzuatlara aykırı olduğunu iddia etmektedir. Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin bu iddiası, ihale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği gerekçesiyle uygun bulunmuş ve bu husus ihalenin iptal gerekçelerinden sayılmıştır.

 

Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’sinin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Kararda da yer verildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idareleri, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin

düzenlemeye teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği, ayrıca ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak ayrıca personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği düzenlenmiştir.

 

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş olup, bu hükümle iş ilişkisi kapsamında çalışanlar açısından ayrımcılık yasaklanmıştır. Bununla birlikte anılan Kanun’un çeşitli maddelerinde yapılacak işin niteliği de dikkate alınarak, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılması, ayrıca kanunda belirtilen sayıda işçi çalıştıranların belli oranlarda eski hükümlü ve engelli çalıştırılması konusunda zorunluluklar getirilmiş, ancak çalıştırılacak işçiler için üst yaş sınırına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

Bu düzenlemelerden, çalışma hakkının kullanılmasının sınırlandırılması bakımından Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilebileceği, bunun dışında işin niteliği ve gereği olarak çalıştırılacak işçilerde belli bir yaşın üzerindekilerin çalıştırılıp çalıştırılmaması konusunda iş sahiplerinin takdir haklarının bulunduğu anlaşılmalıdır.

 

Başvuruya konu ihale yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında,

 

idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınırlar çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterler belirleme konusunda takdir hakkına sahip olduğu, 

 

belirli bir yaşın üzerinde olanların bazı işlerde çalıştırılmasını engelleyen hukuki düzenlemeler olmakla birlikte idarelerin belli bir yaşın üzerinde olan işçilerin çalıştırılmamasını istemesine engel bir düzenlemenin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, 

 

idarece ihale dokümanında ihale konusu işe ilişkin olarak verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanmasını teminen Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde emekli olanların işçi olarak çalıştırılamayacağına dair yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca bu hususun isteklilerin teklif vermelerine de engel oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

Mustafa Ayan Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri notu:

Konuyu incelediğiniz tarih itibarı ile söz konusu mevzuatta değişiklik olup olmadığı kontrol edilmelidir.