BAŞVURUNUN EHLİYET VE SÜRE YÖNÜNDEN REDDİ

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 30.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara İl Mülki Sınırında Yol Altyapısı, Bsk Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt-Üst Geçit Köprü Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.10.2015 tarih ve 82826 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2645 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

            1) Başvuru konusu ihalede ihale dokümanına yönelik yapılabilecek başvuruların son gününün arife günü olan 23.09.2015 tarihine denk geldiği, arife gününden 1 gün önce idareye şikâyet başvurusunda bulunmak istemelerine rağmen 22.09.2015 idarede görevli bulunmadığı, durumun noter tespit tutanağı ile sabit olduğu, dilekçelerinin Kurban Bayramı sonrası ilk mesai günü olan 28.09.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınabildiği, başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 23.4 maddesinde en fazla 5 yaşında olmak üzere 400 adet taşıyıcı kamyon istendiği, istenen kamyon sayısının fazlalığı ve 5 yaş sınırlaması göz önüne alındığında ülkemiz ekonomik koşullarında şartların sağlanmasının neredeyse imkansız olduğu, 5 yaş sınırının kaldırılması ve kamyon sayısının işin yerine getirilmesi için yeterli olan sayıya indirilmesi gerektiği,

            2) Sözleşme Tasarısı'nın 9.2'nci maddesinde işin 1096 gün içerisinde tamamlanacağı, bu sürenin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin dikkate alındığı ve süre uzatımı verilmeyeceği, 9.4'üncü maddesinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerin toplamının 0 olduğu yönünde düzenlemelere yer verildiği, ancak Ankara'nın iklim şartlarına göre Aralık, Ocak, Şubat ve Mart aylarının  Karayolları Teknik Şartnamesi'nde belirlenen usullere uygun asfalt imali ve serilmesine uygun olmadığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 23.4'üncü maddesinde istenen 500T/H kapasiteli asfalt plenti, 500 T/H kapasiteli mekanik (PMT) Plenti ve 1000  T/H kapasiteli mekanik plentinin kapasitelerinin 1096 gün içerisinde işin bitirmesi için yeterli olmadığı, işin süresinin uzatılması gerektiği,

            3) Teknik Şartname'nin 23.3'üncü maddesinde 160 ton/saat kapasiteli plentin yükleniciye teslim edileceğinin belirtildiği, birim fiyat teklif cetveline göre idare malı asfalt plenti ile yapılacak imalatların toplamının 900.000 ton olduğunun belirlendiği, 2015/UY.II-2188 sayılı Kurul kararında 160 ton/saat üzerinden 8 saat x 180 gün/yıl x 3 yıl şeklinde yapılan hesaplamada imalatın 691.200 ton olarak belirlendiği, bu durumda 900.000-691,200= 208.000 ton imalat farkının kim tarafından karşılanacağının belirsiz olduğu, yükleniciye bu farkın üretilememesi nedeniyle uygulanacak cezanın idarenin hatasından kaynaklanacağı, 

            4) İdari Şartname'nin 45.3'üncü, Sözleşme Tasarısı'nın 14'üncü maddesinde fiyat farkı hesaplanacağı ve ödeneceğine yönelik düzenlemelerin yer aldığı, ancak katsayıların belirsiz olduğu,

            5) Sözleşme Tasarısının "Diğer Hususlar" başlıklı 33'üncü maddesinde işin denetimi amacıyla sözleşme imzalanmasından itibaren 10 gün içerisinde geçici kabule kadar idarenin emrine, üzerinde yakıt için taşıt tanıma sistemi takılmış, 40 adet klimalı dizel binek araç ile 5 adet çift kabin kamyonet tahsis edileceği, belirtilen sürede tahsis edilmeyen her bir araç için günlük 500 TL/araç ceza kesileceği yönünde düzenlemelerin yer aldığı, her ne kadar işin yürütülmesi esnasındaki kontrollük işi yüklenicinin sorumluluğunda olmasa da teamüller gereği yüklenicilerin idareye yardımcı olduğu ancak istenen araç sayısının çok yüksek olması nedeniyle rekabet koşullarının olumsuz etkilendiği, ceza tutarının ise yüzde olarak ifade edilmesi gerektiği,

6) Başvuru konusu ihaleye 2 isteklinin katıldığı ve %22,11 tenzilatla işin Söğüt İnşaat Taah. Mad. Gıd. Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, daha geniş katılımlı bir ihalenin gerçekleşmesi halinde daha yüksek tenzilatlara ulaşılması mümkün iken idarenin tutumunun kamu zararı oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “İstekli Olabilecek” “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, “…İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir” hükmü,

 İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise “Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.”açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 28.09.2015 tarihinde ihale dokümanını edindiği, ihale dokümanını satın almadan önce 22.09.2015 tarihinde şikayet başvurusunda bulunabilmek amacıyla noter ile birlikte idareye gidildiği (16.09.2015 tarihli Başbakanlık Genelgesi ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar 21.09.2015 tarihinden itibaren iki buçuk gün izinli sayılmıştır.), noterin düzenleme şeklinde resen tespit tutanağına göre idarede görevli personel bulunmaması nedeniyle 22.09.2015 tarihinde evrakların idareye teslim edilemediği, şikayet dilekçesinin 28.09.2015 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idarece 10 günlük süre içerisinde şikayete herhangi bir cevap verilmediği, 15.10.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat düzenlemeleri karşısında, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Dolayısıyla istekli olabilecek sıfatına sahip olunması şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin zorunlu koşuludur. Diğer taraftan başvuru sahibinin 22.09.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunma iradesinin olduğu, ancak noter tespit tutanağına göre idari izin gününde (22.09.2015) idarede görevli personel bulunmaması nedeniyle dilekçelerinin teslim edilemediği dikkate alındığında, şikayet tarihinin 22.09.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Şikâyetçinin 4734 sayılı Kanunun anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde ve en geç 12.10.2015 Pazartesi günü Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu sürenin bitiminden sonra 15.10.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan şikayet tarihinin 28.09.2015 olarak kabul edilmesi halinde dahi (Bu durumda başvuru sahibi şikayet tarihinde dokümana yönelik başvuru ehliyetine sahip olacaktır.) başvurunun ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar (en geç 22.09.2015 günü mesai bitimine kadar) idareye yapılmamış olması nedeniyle süre yönünden reddi gerekecektir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.